문) 저는 ‘갑’과 혼인한 법률상 부부인데, ‘갑’이 부정행위를 하여 협의이혼하기로 하고 혼인기간 중에 마련한 ‘갑’명의로 된 부동산 중 주택 1동을 제가 가지기로 약정하여 그 약정서를 사서인증까지 하였으나, 자녀의 친권행사문제에 의견이 일치되지 않아서 협의이혼을 하지 못하고, ‘갑’의 부정행위를 이유로 재판상 이혼청구하여 이혼하였으나, 재산분할청구는 위 약정서가 있었으므로 하지 않았습니다.
그런데 ‘갑’은 협의이혼이 되지 않았으므로 위 약정은 효력이 없다며 위 주택의 명의이전을 거부하고 있습니다. 이 경우 위 약정서에 기하여 민사소송으로 소유권이전등기청구가 가능한지요?
답) 판례를 보면, “재산분할에 관한 협의는 혼인중 당사자쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인 바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의후 당사자가 약정한 대로 협의상이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함)이 이루어진 경우에 그 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다”고 하였습니다.
그리고 “협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 후 재판상 이혼이 이루어진 경우, 재판상 이혼 후 또는 재판상 이혼과 함께 재산분할을 원하는 당사자로서는, 이혼성립 후 새로운 협의가 이루어지지 아니하는 한, 이혼소송과 별도의 절차로 또는 이혼소송절차에 병합하여 가정법원에 재산분할에 관한 심판을 청구하여야 하는 것이지, 당초의 재산분할에 관한 협의의 효력이 유지됨을 전제로 하여 민사소송으로써 그 협의내용 자체의 이행을 구할 수는 없다”고 하였습니다(대법원 1995. 10. 12.선고, 95다23156 판결).
따라서 귀하는 위 약정서에 기하여 민사소송으로 위 주택의 소유권이전등기청구를 할 수는 없으며, 가정법원에 재산분할청구를 하여야 할 것입니다.
남민정 기자 day@nate.com “새 감각 바른 언론” - Copyrights ⓒ경북중부신문.
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