문) 저의 삼촌이 배임죄로 입건되어 1심에서 징역 6월의 선고유예판결을 받고, 피고인인 삼촌이 항소하여 벌금형을 선고받은 바, 주위에서 이런 경우 형사소송법상의 불이익변경금지의 원칙에 의해 1심의 형보다 더 무서운가요?
답) 형법의 양형상 그 경중을 결정하여야 할 경우가 있는데, 형법 제41조에 형벌의 종류로써 ①사형, ②징역, ③금고, ④자격상실, ⑤자격정지, ⑥벌금, ⑦구류, ⑧과료, ⑨몰수의 9종이 있으며, 형법 제50조에는 형의 경중은 형법 제41조의 기재의 순서에 의한다고 규정되어 있으므로 징역형이 벌금형보다 중한 형이라 할 것입니다.
한편, 형법상 형의 선고유예제도라는 것이 있는데, 이는 범정이 가벼운 범인에 대하여 일정한 기간 형의 선고를 유예하고 그 유예기간을 특정한 사고 없이 경과하면 형의 선고를 면하게 하는 제도로서 형법 제59조 내지 제61조에 걸쳐 규정하고 있는 바, 선고유예판결은 형법 제59조 제1항의 요건 (①1년이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우, ②형법 제51조의 조건을 참작하여 개전의 정상이 현저할 때, ③자격정지이상의 형을 받은 전과가 없을 때)이 성립된 때 법원이 그 선고를 유예하고 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년을 경과한 때에는 면소된 것으로 간주하는 제도를 말합니다.
이상의 설명에 따라 위 사안의 경우 징역 6월의 선고유예판결은 선고자체를 유예한 것이므로 형을 선고한 것이 아니고 현실적으로 형의 집행을 받을 위험이 없는 것이며, 2년간 자격정지이상의 형의 선고를 받아 확정되거나 전에 자격정지이상의 형을 받은 전과가 발견된 때, 보호관찰을 명한 선고유예를 받은 자가 보호관찰기간 중에 준수사항을 위반하고 그 정도가 무거운 때 등이 아니면 면소된 것으로 간주되는데 반하여, 선고된 벌금형은 형의 종류에 있어서는 징역형보다 가벼운 것이기는 하나 그 벌금형은 현실적으로 선고된 것이고, 따라서 그 형을 모면할 수 없는 것이므로 벌금형 선고가 징역 6월의 선고유예판결보다 더 무겁다고 하겠습니다(대법원 1966.4.6.선고, 65도1261 판결).
따라서 귀하는 상고기간이내라면 상고로 다투어 보시기 바랍니다.
참고로 집행유예부 징역형과 벌금형 중 어느 것이 더 무거운 것인지에 관하여는 집행유예기간이 무사히 지나면 형의 선고는 그 효력을 잃지만(형법 제65조) 형의 선고가 효력을 잃는 것은 장래에 향하여 발생한다는 취지이므로(대법원 1983.4.2.자, 83모8 결정), 집행유예부 징역형이 벌금형보다 더 무거운 것입니다.
또한 징역 8월에 집행유예 2년의 형은 징역 6월의 형보다 더 무거운 것입니다(대법원 1966.12.8.선고, 66도1319 판결).
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