문) 저는 ‘갑’에게 공사대금으로 ‘을’이 발행한 액면 2.000만원인 약속어음을 배서하여 교부하였으나 ‘갑’은 ‘을’의 재정상태가 지급제시기간 중에는 위 금원을 지급받기에 충분하였는데도 불구하고 위 어음을 지급제시 기간 내에 지급제시하지 않았고 ‘을’의 재정상태가 악화된 후에서야 지급제시 하였다가 지급 거절 당하였습니다.
그런데 ‘갑’은 7개월이 지난 지금에 이르러서야 저에게 공사대금청구를 하겠다고 하므로 이 경우 저는 ‘갑’의 위와 같은 지급제시간 내에 지급제시하지 않는 책임을 물을 수는 없는지요?
답) 기존채무이행에 관하여 채무자가 채권자에게 어음교부할 때의 당사자의사에 관한 판례는 “ 1) 기존원인채무의 [지급에 갈음하여], 즉 기존원인 채무를 소멸시키고 새로운 어음채무만을 존속시키려고 하는 경우, 2)기존어음채무를 존속시키면서 그에 대한 지급방법으로서 [지급을 위하여] 교부하는 경우, 3)단지 기존채무의 지급담보목적으로 행해지는 [담보를 위하여] 교부하는 경우로 나누어 볼 수 있는데, 당사자 사이에 특별한 의사표시가 없으면 어음교부가 있다고 하더라도 이는 기존원인채무는 여전히 존속하고 단지 [지급을 위하여]
또는 [담보를 위하여] 교부된 것으로 추정할 것이며, 따라서 특별한 사정이 없는 한 기존원인채무는 소멸하지 아니하고 어음상의 채무와 병존한다고 보아야 할 것이고, 이 경우 어음상의 주체무자에 의한 지급이 예정되고 있으므로 이는 [지급을 위하여] 교부된 것으로 추정하여야 한다”고 하였습니다.
그리고 “어음이 [지급을 위하여] 교부된 경우 채권자는 어음채권과 원인채권 중 어음채권을 먼저 행사하여 만족을 얻을 수 없을 때 비로소 채무자에 대하여 기존원인채권을 행사할 수 있다고 하여야 하며, 나아가 이러한 목적으로 어음을 배서양도 받은 채권자는 특별한 사정이 없는 한 채무자에 대하여 원인채권을 행사하기 위하여는 어음을 채무자에게 반환하여야 하므로, 채권자가 채무자에 대하여 자기의 원인채권을 행사하기 위한 전제로 지급기일에 어음을 적법히 제시하여 소구권 보전절차를 취할 의무가 있다고 보는 것이 양자 사이의 형평에 맞는다“고 합니다.
그러나 “채권자가 소구권 보전의무를 위반하여 지급기일에 적법한 지급제시를 하지 아니함으로써 소구권이 보전되지 아니하였더라도 약속어음의 주채무자인 발행인이 자력이 있는 한 어음을 반환받은 채무자가 발행인에 대한 어음채권이나 원인채권을 행사하여 자기채권의 만족을 얻을 수 있기 때문에 채무자에게 아직 손해는 발생하지 아니하는 것이고, 지급기일 후에 어음발행인의 자력이 악화되어 무자력이 됨으로써 채권자에게 자신의 채무를 이행하여야 할 채무자가 어음을 반환받더라도 발행인에 대하여 만족을 얻지 못하게 되는 손해를 입게 되는 것이고, 이러한 손해는 어음주채무자인 발행인의 자력의 악화라는 특별사정으로 인한 소해로서 소구권 보전의무를 불이행한 어음소지인이 그 채무불이행 당시인 어음의 지급기일에 장차 어음발행인의 자력이 악화될 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에만 그 배상채권으로 상계할 수 있다“(대법원 1996.11.8.선고 95다 25060 판결)고 판시하였습니다.
따라서 위 사안의 경우에도 ‘갑’이 어음의 지급기일에 ‘을’의 재정상태가 악화될 것임을 알았거나 알 수 있었다고 인정되는 경우에만 지금제시하지 않음으로 발생한 손해배상채권으로 상계주장을 해볼 수 있을 것입니다.
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