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[법률상담] 1심판결선고 후 이혼심판청구를 취하한 경우

2019년 09월 26일(목) 11:50 [경북중부신문]

↑↑ 김진태 변호사

　문)저는 2명의 아이가 있는 주부인데, 최근 남편이 간통한 사실을 알고 남편과 간통한 여자를 고소하였습니다. 간통죄에 대한 1심판결 선고 후 잘못을 뉘우친 남편은 다시는 이러한 일이 없을 것이니 한번만 용서하여 달라고 애원을 하였고, 저로서도 어린아이들의 장래를 위하여 남편이 처벌받는 것을 원치 않아 남편과 합의 후 법원에 제기한 이혼심판청구를 취하하게 되었습니다. 이미 1심에서 실형을 선고 받은 남편은 처벌을 면하게 되는지요?
　답) 법률상 혼인신고를 마친 부부 중 한쪽이 배우자가 아닌 자와 간통한 경우 다른쪽 배우자가 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후 간통고소를 할 수 있습니다. 형법 제241조는 “배우자 있는 자가 간통을 한 때에 배우자의 고소가 있을 경우 그와 상간한 자를 간통죄로 처벌한다”고 규정하고 있고, 형사소송법 제229조 제1항은 “형법 제241조의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다”라고 규정하고, 동조 제2항은 “전항의 경우 다시 혼인을 하거나 이혼소송을 취하한 때에 고소는 취소된 것으로 간주한다”고 규정하고 있어 간통죄는 고소가 취소되면 처벌하지 않습니다. 한편, 판례는 “간통죄에 대한 제1심판결선고 후 고소인이 이혼심판청구를 취하하였다면, 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통 공소 또한 소추요건을 결한 것으로 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당된다”(대법원 1981. 10.13.선고, 81도1975 판결)고 밝히고 있습니다.
　그러므로 귀하의 남편은 형사소송법 제232조의 “고소는 제1심판결선고 전까지 취소해야 한다”는 규정에도 불구하고, 1심판결선고 후 귀하의 이혼심판청구취소로 인하여 이미 1심에서 선고받은 간통죄는 공소제기요건이 없어져 형사소송법 제327조 제1항 제2호에 의해 법원에 의하여 공소기각판결이 내려질 것입니다.

중부신문 기자

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