문) 저는 사채업자인 ‘갑’에게서 3,000만원을 차용하고 시가 1억원 상당의 가옥을 담보로 제공하여 가등기해주면서 본등기에 필요한 서류도 교부하였던 바, ‘갑’은 제가 자금사정이 어려워 변제기일을 지키지 못한 것을 악용하여 가등기에 기한 본등기를 하였으며, 다시 제3자에게 매도하려고 하고 있는데 어떻게 하면 제 집을 찾을 수 있는지요?
답) ‘갑’은 귀하가 궁박과 무경험으로 인하여 교부한 가등기와 본등기에 필요한 서류를 이용하여 매매예약가등기를 하고 채무이행의 지체를 틈타 본등기까지 한 것으로 보여집니다. 가등기에는 담보가등기와 일반의 가등기가 있으나, 등기원인에 의해서는 이를 구별하기 어렵고 사안을 구체적으로 검토하여 판단하여야 하는 바, 귀하가 3,000만원을 차용하면서 시가 1억원 상당의 가옥을 담보로 제공하였으므로 담보가등기를 하였다고 할 수 있습니다. 담보목적의 가등기가 이루어진 후 채무자가 채무를 이행하지 않을 경우에 채권자는 가등기담보등에관한법률에 규정된 대로 자신의 선택에 따라서 권리취득에 의한 실행이나 경매에 의한 실행을 통하여 채권의 회수가 가능합니다. 그러나 권리취득에 의한 실행의 경우 채권자는 채무자 등에게 청산을 위하여 통지 당시의 목적부동산의 평가액과 그 당시의 피담보채권액을 통지하여야 하며, 통지 후 2개월의 청산기간이 완료한 후 목적물가액과 피담보채권액의 차액을 청산금으로 채무자 등에게 지급하여야 소유권을 취득할 수 있습니다(가등기담보등에관한법률 제3조).
그런데 ‘갑’은 청산절차를 이행하지 않았고, 귀하에게 청산금을 지급하지도 않았으므로 비록 본등기를 하였더라도 본등기는 무효가 되어 ‘갑’은 소유권을 취득하지 못하고(대법원 1994.1.25.선고, 92다20132 판결) 제3자에게 매도할 수 있는 권리도 없게 되나, 만약 매매계약이 체결되어 선의의 제3자에게 소유권이 이전된다면 귀하는 그 제3자에게 대항할 수 없게 되므로 소유권을 회복할 수 없게 됩니다.
그러므로 귀하는 지금이라도 위 가옥에 대해 처분금지가처분신청을 하여 ‘갑’이 가옥을 처분하지 못하게 한 다음 피담보채권액을 변제 또는 공탁하여 ‘갑’의 명의로 되어 있는 소유권이전등기를 말소시키든지, ‘갑’에게 청산절차의 이행과 청산금의 지급을 청구하는 것이 좋겠습니다.
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