문) “갑”과 “을”은 10여년전 부친이 사망하자 그들의 부친명의로 등기된 대지와 건물을 상속하여 협의분할 하면서 대지는 “을”의 명의로, 건물은 “갑”명의로 각각 소유권이전등기 하였고, 그 후 “병”이 “갑”으로부터 그 건물을 매수하여 거주해오던 중 최근에 “을”의 대지를 매수한 건설회사 “정”이 “병”에게 그 건물 을 철거해 달라는 주장을 하고 있는데 이러한 “정”의 주장이 타당한 것인지요?
답) 위 사안은 판례상 인정되는 관습법상 법정지상권에 관한 문제로서, 판례를 살펴보면 “①토지 또는 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가, ②건물 또는 토지가 매매 기타 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에, ③그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등 특별한 사정이 없는 한, 건물 소유자는 토지소유자에 대하여 그 건물을 위한 관습상의 지상권을 취득하게 되고, 그 건물을 철거하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정의 존재에 관한 주장·입증책임은 그러한 사정의 존재를 주장하는 쪽에 있다”고 하였습니다.
그리고 관습법상 법정지상권은 법률행위로 인한 물권취득이 아니고 관습법에 의한 부동산물권취득이므로 등기를 필요로 하지 아니하고(민법 제187조), 이 관습법상 법정지상권은 물권으로서의 효력에 의 하여 이를 취득할 당시의 토지소유자나 이로부터 소유권을 전득(轉得)한 제3자에게 대하여도 등기 없이 위 지상권을 주장할 수 있다고 하였습니다.
또한, 관습법상의 법정지상권을 취득한 건물소유자가 관습법상 법정지상권의 설정등기를 경료함이 없이 건물을 양도하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 건물과 함께 지상권도 양도하기로 하는 채권 적 계약이 있었다고 할 것이므로 법정지상권자는 지상권설정등기를 한 후에 건물양수인에게 이의 양 도 등 기절차를 이행하여 줄 의무가 있는 것이고, 따라서 건물양수인은 건물양도인을 순차 대위하여 토지 소유자에 대하여 건물소유자였던 최초의 법정지상권자에의 법정지상권설정등기절차이행을 청구 할 수 있다고 하였습니다.
따라서 법정지상권을 가진 건물소유자로부터 건물을 양수하면서 지상권까지 양도받기로 한 사람에 대하여 대지소유자가 소유권에 기하여 건물철거 및 대지의 인도를 구하는 것은 지상권의 부담을 용인 하고 그 설정등기절차를 이행할 의무가 있는 자가 그 권리자를 상대로 한 청구라 할 것이어서 신의성실의 원칙상 허용될 수 없다고 하여(대법원 1985.4.9.선고, 84다카1131, 1132 판결: 1988.9,27.선고, 87다카 279 판결) 관습법상의 법정지상권이 취득된 후 토지와 건물이 각기 다른 사람에게 순차로 전전 양도된 경우에 건물철거 및 대지인도청구를 허용하지 아니하였습니다.
그러므로 귀하는 법정지상권설정등기절차이행청구권의 대위행사 등을 통하여 당장 철거에 응하지 않아도 될 것으로 보이며, 차후 지상권이 소멸하는 경우 대지소유자인 “정”에 대하여 상당한 가액으로 그 건물의 매수를 청구할 수도 있습니다(민법 제283조 제2항).
그러나 이러한 분쟁이 재발하지 않도록 건물양도인을 대위하여 토지소유자에 대하여 법정지상권설정 등기절차이행을 청구하여 등기해두는 것이 바람직할 것입니다.
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